Главная >> Дипломная работа >> Государство и право

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 ... 25

Действительно, руководствуясь принципом диспозитивности, отсутствие прямого запрета, открытость перечня того, что может быть предоставлено в качестве отступного, а также указание в ст. 380 ГК в качестве существенного условия не на «срок», а на «сроки», дает основание считать, что в качестве отступного могут выполняться работы, предоставляться услуги и передаваться имущественные права и др.

Признавая тот факт, что перечень объектов гражданского оборота, которые могут быть предоставлены в качестве отступного (ст. 380 ГК), не является исчерпывающим, мы считаем, что в данный момент невозможно получить из разбора формулировки ст. 380 ГК точный ответ на вопрос об использовании иных объектов гражданского права (в частности работ и услуг) в качестве отступного.

На наш взгляд, предмет отступного должен быть стоимостное определен на момент заключения соглашения об отступном, о чем говорит и необходимость в качестве существенного условия определять его размер. Стоимость же работ и услуг на момент передачи их в качестве отступного может измениться. Думается сторонам в этом случае логичнее заключить соглашение о новации.

Другим дискутируемым в юридической литературе вопросом является вопрос о том, какой сделкой является соглашение об отступном – реальной или консенсуальной. Как ни странно, но он приобрел практическое значение в связи с проблемой момента прекращения обязательства при замене исполнения отступным. При этом следует отметить, что ни среди сторонников «консенсуаль-ности» ни среди сторонников «реальности» соглашения об отступном нет единства мнении о том, что делает соглашение об отступном консенсуальным или реальным, а также о взаимоотношениях сторон после заключения этого соглашения.

Точка зрения, согласно которой соглашению об отступном свойственен характер консенсуальной сделки, имеет многочисленных сторонников (Рохлин А, Бациев В. В.). О. Ю Шилохвост, ранее утверждавший в монографии о консенсуальности подобных соглашений, позднее в комментарии к главе 26 ГК РФ расценил неоднозначным определение в ст. 409 ГК РФ юридической природы сделки об отступном [55].

К их числу можно отнести и белорусских авторов.

Так, В. В. Подгруша пишет: «Если такое соглашение признать консенсу-альным, то оно вступает в силу с момента, когда стороны договорились обо всех его существенных условиях (размере, сроках, порядке предоставления) и облекли соглашение об этом в надлежащую форму. При таком подходе можно утверждать, что с момента заключения соглашения об отступном первоначальное обязательство прекращается, а у сторон возникают права и обязанности, вытекающие уже из соглашения об отступном.

Более уязвима позиция тех, кто стоит на точке зрения, что первоначальное обязательство прекращается только после реальной уплаты отступного. Такой подход предопределяет одновременное существование двух обязательств (основного и дополнительного), что не исключает права кредитора потребовать исполнения основного обязательства. Думается, что выработка единообразных подходов возможна в ходе обобщения судебной практики по такого рода делам, которые пока еще носят единичный характер» [14, С. 36-37].

Р. Р. Томкович считает, что поскольку в соответствии со ст. 380 ГК стороны должны установить сроки и порядок предоставления отступного, это указывает на консенсуальный характер данного соглашения, и, следовательно, «оно вступает в силу не в момент предоставления отступного, а с того момента, как стороны достигли соглашения по всем его существенным условиям.». При этом вопрос о том, что играет правопрекращающюю роль – заключение соглашения об отступном или само предоставление отступного, он определенного ответа не дает [20, С. 20-21].

Сторонники реальности соглашения об отступном (В. П. Сумин и др.), ссылаясь на закрепленное в Гражданском кодексе определение реальной сделки и формулировку статьи об отступном считают, что права и обязанности сторон по соглашению об отступном возникают только после его предоставления [56].

Однако, на наш взгляд, наиболее обоснованным является взгляд на отступное как на основание прекращения обязательства со сложным юридическим составом, включающим два элемента: соглашение сторон об отступном и фактическую передачу отступного взамен исполнения.

Соглашение об отступном является консенсуальной сделкой, которая считается заключенной с момента согласования сторонами всех ее существенных условий. Однако, образуя незавершенный юридический состав, данное соглашение не влечет прекращения обязательства. Подобный эффект наступает лишь при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава, т. е. в момент фактического предоставления отступного [23].

Статья 380 ГК не дает ответа и на вопрос о характере связей должника и кредитора после заключения соглашения об отступном, в связи с чем он так же носит дискуссионный характер.

Сторонники «консенсуальности» считают, что с момента заключения соглашения об отступном «прекращается обязанность должника предоставить кредитору первоначальный предмет исполнения, а у кредитора возникает право требовать от должника предоставления отступного.

Доказывая невозможность признания соглашения об отступном реальной сделкой, приводят довод, что в случае признания соглашения об отступном реальной сделкой, после его заключения существовало бы два взаимоисключающих обязательства: одно - основанное на первоначально согласованных условиях, в отношении исполнения которого была согласована замена, а другое - основанное на соглашении об отступном, которое направлено как раз к прекращению первоначального, что, в свою очередь, не отвечает требованиям стабильности гражданского оборота [48].

На наш взгляд вопрос о конкуренции обязательств не имеет под собой правовой основы, по крайней мере при позиции сторонников «реального соглашения», состоящей в том, что «после заключения соглашения об отступном действует первоначальное обязательство, а права и обязанности сторон по соглашению об отступном возникают только после его предоставления» [56].

Возникает вопрос: если права и обязанности по соглашению об отступном возникают с его предоставлением, то до этого момента что дает право должнику предоставить отступное взамен исполнения по основному обязательству, а на кредитора возлагает обязанность его принять?

Нельзя, на наш взгляд, рассматривать отступное как альтернативное обязательство (по крайней мере в значении ст. 301 ГК).

Представляется, что определить характер правовой связи сторон соглашения об отступном можно на основании анализа юридической цели соответствующих отношений и момента ее достижения.

Прежде всего необходимо разграничивать цель отношений отступного и цель соглашения об отступном. Основная юридическая цель отношений отступного обусловлена тем, что между их участниками уже существует обязательственная связь, в силу которой должник должен предоставить кредитору ранее согласованное исполнение. По каким-то причинам исполнение не следует, но это не прекращает обязательства. Прекратить его можно различными способами, начиная от прощения долга и заканчивая заменой обязательства. В ряду этих способов стоит и отступное. Отсюда основная юридическая цель отношений отступного может быть определена как прекращение существующего обязательства. Соглашение же об отступном является механизмом реализации указанной цели. При его помощи стороны, и прежде всего должник, пытаются до начала фактического исполнения закрепить достигнутые договоренности о возможности замены исполнения [51].

Воля кредитора при этом формируется следующим образом: «Я не буду требовать исполнения обязательства, если получу отступное в согласованной форме, размере и сроки». Если бы его воля была направлена непосредственно на получение отступного, то она должна была бы быть сформулирована иначе: «Мне не требуется исполнение, мой интерес заключается в получении отступного». Фактически это означало бы отказ от первоначального обязательства по соглашению с должником и возникновение нового обязательства [56].

Таким образом, «соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное» [45, п. 1].

Далее возникают два логичных вопроса: имеет ли кредитор право требовать от должника после заключения соглашения об отступном до наступления срока предоставления отступного исполнения первоначального обязательства, либо не имеет такого права?

А. А. Рохлин и В. П. Сумин считают, что право требовать исполнения первоначального обязательства сохраняется за кредитором вплоть до предоставления должником отступного в установленных размере, срок и порядке.

Так, А. А. Рохлин пишет: «…должник, получив согласие кредитора на возможность замены исполнения обязательства, остается обязанным надлежащим образом выполнить первоначально согласованное действие (передать имущество, выполнить работу, оказать услугу)» [51].

В. П. Сумин объясняет сохранение за кредитором права требовать по первоначальному обязательству следующим: «Исходя из того, что одним из принципов исполнения обязательства является реальность исполнения, необходимо признать, что в случае неисполнения обязательства должником преимущество в выборе способов защиты своих прав должен иметь кредитор. Поэтому кредитор вправе или ждать наступления срока предоставления отступного, или требовать исполнения существующего обязательства» [56].

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 ... 25

Похожие работы: